Sonstige Themen - Interviews

E-Mailmarketing: Darauf muss der Werbende auch in Corona-Zeiten achten

10. Juni 2020 08:29, Der AUDITOR
Bericht als Audio abspielen

SEEHEIM/KARLSRUHE. Die AUDITOR-Redaktion hat sich mit Rechtsanwalt Thomas Steinle über die Chancen und Hürden im E-Mailmarketing unterhalten. Gerade in Zeiten, in denen Kontakte reduziert werden sollen, wäre E-Mailmarketing für viele kleine und mittelständische Unternehmen eine kostengünstige Möglichkeit, auf sich aufmerksam zu machen und mit potenziellen Neukunden in Kontakt zu treten. Was müssen Unternehmen bei der Kontaktaufnahme per E-Mail beachten? Gibt es Unterschiede, ob ich mich als Unternehmen an andere Firmen oder direkt an den Verbraucher wende?

Der AUDITOR: E-Mailmarketing wäre für viele kleine und mittelständische Unternehmen eine kostengünstige Möglichkeit, auf sich aufmerksam zu machen und mit potenziellen Neukunden in Kontakt zu treten. Radio- und Fernsehwerbung kann sich nicht jedes Unternehmen leisten und gerade in der aktuellen Zeit, in der aufgrund von Corona der direkte Kontakt reduziert werden sollte, sind auch klassische Möglichkeiten wie (Haus-)Messen keine wirkliche Alternative. Bestehen rechtliche Bedenken, wenn ein KMU zum Beispiel über das Internet E-Mailadressen von potenziellen Interessenten sammelt und diese werblich per E-Mail kontaktiert?
Steinle: Hiervon würde ich aus rechtlichen Gründen unbedingt abraten. Die Rechtslage ist hier sehr eindeutig. 

Der AUDITOR: Untersagen dies die neuen Datenschutzregeln der seit Mai 2018 geltenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)?
Steinle: Tatsächlich gehen offenbar viele Menschen davon aus, dass die neuen Datenschutzregeln der DSGVO hier nunmehr strengere Vorgaben machen würden. Tatsächlich trifft die DSGVO eher wenige und eher vage Aussagen zur Direktwerbung. Mit dem neuen Datenschutzrecht sind vielmehr bisherige detailliertere Datenschutzregeln zu Werbung und Vertrieb des alten Bundesdatenschutzgesetzes weggefallen. Die maßgeblichen Regeln zur E-Mail-Werbung befinden sich im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), dort in § 7. Und diese Regelungen gibt es hier schon wirklich sehr lange (weitgehend) unverändert. Der Grundsatz hier lautet, dass bei Versendung einer werblichen E-Mail eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegen muss. 

Der AUDITOR: Gilt das auch für die Zusendung eines Angebots? Was versteht man unter Werbung?
Steinle: Unter dem Begriff „Werbung“ versteht der Gesetzgeber jede Äußerung eines Handels, Gewerbes, Handwerk oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Die Rechtsprechung kommt in der Praxis sehr schnell zu dem Ergebnis, dass eine Maßnahme „Werbung“ im rechtlichen Sinne ist. Hierunter fallen nämlich auch bereits sog. mittelbare Absatzförderungsmaßnahmen, wie z.B. eine reine Imagewerbung, das Sponsoring oder etwa Kundenzufriendenheitsanfragen (wie etwa auch die bekannten Aufforderungen zu einer Produktbewertung nach Durchführung eines Kaufs).

Das Zusenden eines Angebots auf Anfrage eines Interessenten stellt allerdings keine Werbung dar. Dies wäre dann bereits eher die Kommunikation zu einer konkreten Vertragsanbahnung. Auch bei der Einordnung als Werbung würde hier jedenfalls – sofern der Interessent zu einer Zusendung per E-Mail aufgefordert hat – eine notwendige vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegen. Generell ist eine sachliche E-Mail-Kommunikation zum Zweck und im Rahmen der konkreten Vertragsdurchführung oder etwa zum Support nicht einwilligungspflichtig. 

Der AUDITOR: Eine E-Mail-Kommunikation mit einem bestehenden Kunden ist also nicht einwilligungspflichtig?
Steinle: Sofern diese sachlich und zu Zwecken der bestehenden Vertragsdurchführung erfolgt, ist für die E-Mail-Kommunikation keine ausdrückliche Einwilligung erforderlich. Dies stellt quasi eine normale Kommunikation mit dem Kunden dar. Hier ist allerdings darauf zu achten, dass aus einer sachlichen E-Mail-Kommunikation keine Werbung wird, was relativ schnell passieren kann. Dem Bundesgerichtshof reichten Werbezusätze für eine Wetter-App in einer automatisch generierten Eingangsbestätigung an einen Kunden aus, um die gesamte – an sich sachliche E-Mail – als E-Mail-Werbung zu qualifizieren. Grundsätzlich bedarf es natürlich auch bei E-Mail-Werbung gegenüber Bestandskunden einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. 

Der AUDITOR: Gibt es hiervon keine Ausnahmen?
Steinle: In der Tat gibt es von dem grundsätzlichen Einwilligungserfordernis bei E-Mail-Werbung eine eng umrissene Ausnahme. Nämlich dann, wenn das werbende Unternehmen die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst beim Vertragsschluss erhalten hat und sich die Werbung auf eigene und ähnliche Waren oder Leistungen wie beim Vertragsschluss beschränkt. Dies wäre etwa der Fall, wenn das beworbene Produkt dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entspricht. Oder auch, wenn man für Zubehör zum erstandenen Produkt oder um ein Nachfolgeprodukt wirbt. Wer als Unternehmen hier also ein eng umrissenes Produktportfolio anbietet und bewirbt, kann sich auf diese Ausnahmeregelung berufen.

Quasi als Ausgleich dafür, dass in diesem Ausnahmefall keine Einwilligung erforderlich ist, muss allerdings bereits bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder werblichen Ansprache ein Hinweis auf die Möglichkeit des Widerspruchs zur E-Mail-Werbung erfolgen. Einem solchen Werbewiderspruch eines Kunden muss dann natürlich auch Folge geleistet werden. 

Der AUDITOR: Gilt diese Regelung nur bei Werbung gegenüber Verbrauchern? Was ist bei Werbung gegenüber Unternehmen, sog. b2b-Werbung?
Steinle: Diese Vorgaben gelten sowohl gegenüber Verbrauchern als auch uneingeschränkt gegenüber Unternehmen, die beworben werden. 

Der AUDITOR: Wie verhält es sich mit Werbung per SMS/Whatsapp?
Steinle: Die beschriebenen rechtlichen Grundsätze gelten allgemein für elektronische Post, worunter neben E-Mails auch SMS oder Messenger-Nachrichten fallen. 

Der AUDITOR: Was kann denn einem Unternehmen konkret bei Missachtung dieser rechtlichen Grundsätze drohen?
Steinle: Der Empfänger einer unzulässigen Werbung per E-Mail kann vom Versender Unterlassung verlangen. Dies bedeutet das Versprechen gegen eine angemessene Vertragsstrafe, dass der Versender ihm in Zukunft keine E-Mail-Werbung mehr zusendet, sofern dies nicht gesetzlich erlaubt ist. Sofern ein Wettbewerber, eine Wettbewerbszentrale oder eine Verbraucherzentrale von dem Vorgang Kenntnis erlangt, könnte auch von dieser Seite aus Unterlassung verlangt werden. Solche Unterlassungsansprüche werden im ersten Schritt mittels einer außergerichtlichen Abmahnung geltend gemacht, können in einem zweiten Schritt aber auch gerichtlich überprüft werden. Generell muss auch bedacht werden, dass das werbende Unternehmen im Zweifelsfall das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung beweisen können muss. Dies bedeutet, dass die Dokumentation einer Einwilligung – sei es schriftlich oder elektronisch – unerlässlich ist. 

Der AUDITOR: Das hört sich erst einmal nicht sehr dramatisch an. Eine Geldstrafe muss der Werbe-E-Mail-Versender nicht fürchten?
Steinle: Ist der per Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch berechtigt, muss das abgemahnte Unternehmen die Aufwendungen für die Abmahnung bezahlen. Das sind in der Regel die Anwaltskosten der Gegenseite. Die liegen in solchen Fällen normalerweise deutlich unter 1.000 EUR – allerdings pro Fall. Handelt man sich bei einem Massen-Werbemailing mehrere Abmahnungen ein, kann das dann doch schnell teuer werden. Auch darf man nicht übersehen, dass bei jedem Verstoß gegen ein in der Abmahnung abgegebenes Unterlassungsversprechen eine Vertragsstrafe fällig werden kann. Das sind dann in der Regel zwischen 2.000 EUR bis ca. 5.0000 EUR – pro Verstoß.

Stichwort Bußgeld: Da zumindest bei unerlaubter E-Mail-Werbung gegenüber Verbrauchern in deren Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird bzw. möglicherweise personenbezogene Daten wie die E-Mail-Adresse unbefugt verarbeitet werden, kann sich auch eine Datenschutzaufsichtsbehörde für den Vorfall interessieren. Eine solche Datenschutzaufsichtsbehörde kann im Rahmen ihres Ermessens auch Bußgelder verhängen. 

Der AUDITOR: Wie kommt ein Unternehmen denn an eine solche Einwilligung in E-Mail-Werbung, wenn der Adressat nicht ohne Einwilligung kontaktiert werden darf? Gerade in Zeiten von weitreichenden Kontaktbeschränkungen durch die COVID-19-Pandemie und der Absage vieler Messen ist ein direkter Kontakt ja nicht mehr möglich.
Steinle: Da haben Sie Recht – das ist nicht so einfach. Auch eine erstmalige E-Mail mit der Bitte um eine Werbe-Einwilligung ist bereits als unzulässige Werbe-E-Mail zu qualifizieren.

Man sollte es so sehen: Hier kommt die Kunst des Marketings ins Spiel. Das Erhalten einer ja auch jederzeit vom Adressaten widerrufbaren Einwilligung in E-Mail-Werbung bedeutet auch immer ein „Werben“ um ein Einverständnis. Es wird hier wohl kein Weg daran vorbeigehen, in einem ersten Schritt über andere Kanäle auf das Unternehmen aufmerksam zu machen. Etwa über eine attraktive und suchmaschinenfreundliche Website. Oder indem etwa über einen angebotenen Newsletter einem Interessenten ein gewisser Mehrwert geboten wird, etwa indem man einen solchen Newsletter mit interessanten Inhalten versieht und so einen Interessenten von einer Bestellung des Newsletters (Einwilligung!) überzeugt. Ein solcher Mehrwert kann auch durchaus das Versprechen von Rabatten sein, sei es in Form von Preisnachlässen oder einem virtuellen Punktesystem. Auch das moderne Online-Marketing bietet viele Möglichkeiten, etwa über Suchmaschinen oder soziale Netzwerke – wobei man hier genau prüfen sollte, welche Maßnahmen datenschutzrechtlich zulässig sind. Die klassische Briefwerbung geht natürlich auch immer, zumindest sofern man einige grundlegende Regeln beachtet. 

Der AUDITOR: Für kleinere und mittelständische Unternehmen muss es sich anfühlen, als würden große Unternehmen, die über entsprechende finanzielle Mittel verfügen, von der aktuellen Gesetzeslage bevorzugt. Oder übersehen wir etwas?
Steinle: Klar, diese Ansicht kann man durchaus vertreten. Das Erlangen einer Einwilligung und das beschriebene Werben um eine Einwilligung für E-Mail-Werbung kann mühsam und aufwändig sein – da ist ein höheres Werbebudget natürlich hilfreich. Es gibt aber gerade im Online-Bereich auch genügend Möglichkeiten, entweder durch eigenen Einsatz oder kleineres Geld effiziente Werbemaßnahmen zu ergreifen. 

Der AUDITOR: Könnte man argumentieren, dass mit dieser Gesetzgebung das Recht des Einzelnen oder von Unternehmen auf Information beschnitten wird, da nicht alle Angebote zugänglich gemacht werden, die aber potenziell vielleicht doch für den Einzelnen oder das Unternehmen interessant gewesen wären?
St: Nein, die Argumentation überzeugt nicht. Es steht ja jeder Person oder jedem Unternehmen frei, aktiv Informationen oder konkrete Angebote anzufordern und eine Einwilligung zu E-Mail-Werbung abzugeben. Man muss bedenken, dass jede unerwünschte Werbeansprache bei Privatpersonen ein Eingriff in dessen Allgemeines Persönlichkeitsrecht und bei Unternehmen einen Eingriff in das sog. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann. Es gibt damit umgekehrt quasi auch ein Recht, „in Ruhe gelassen zu werden“. Ich denke, jede Person oder jedes Unternehmen hat bereits hinreichend Erfahrung mit unerwünschten (Werbe-)E-Mails/Spam gesammelt und welche Mühe es bedeuten kann, die gewünschte E-Mail-Kommunikation von der ungewünschten auseinanderzuhalten. 

Der AUDITOR: Wird es mittel- oder langfristig Anpassungen bei dieser Gesetzgebung geben, von denen auch kleine und mittlere Unternehmen profitieren können?
Steinle: Seit bereits einigen Jahren werden unter anderem die hier angesprochenen Regeln auf EU-Ebene in einer neuen ePrivacy-Verordnung überarbeitet. Die Verhandlungen zwischen EU-Parlament, EU-Kommission und dem Rat der Europäischen Union sind allerdings einigermaßen festgefahren, sodass sich eine Verabschiedung und Inkrafttreten der neuen Regelungen immer weiter verzögert. Mit einem Wirksamwerden der neuen Regelungen wird nach derzeitigem Stand nicht vor 2024 gerechnet. Auch sieht es nach den derzeitigen Entwurfsfassungen so aus, als ob sich die Regelungen zum E-Mail-Marketing nicht oder nicht großartig ändern werden. 

Der AUDITOR: Vielen Dank für das Gespräch, Herr Steinle.

Thomas Steinle, LL.M. ist selbständiger Fachanwalt für Informationstechnologierecht in Karlsruhe und seit 2006 als externer Datenschutzbeauftragter tätig.

Dies könnte Sie ebenfalls interessieren

zur Nachrichten-Übersicht
Warnmeldungen
11.05.2021
BERLIN. Die von Lockdowns und Geschäftsschließungen betroffenen Branchen im Handel verlieren bis Mai des Jahres 2021 im Vergleich zur Vor-Corona-Zeit bis zu 40 Mrd. Euro Umsatz. Der Handelsverband Deutschland (HDE) fordert Anpassungen und mehr Tempo bei den staatlichen Corona-Hilfen.
Warnmeldungen
13.04.2021
BERLIN. Die Bundesregierung hat eine Änderung des Infektionsschutzgesetzes beschlossen, mit der eine bundesweit verbindliche „Notbremse" ab einer bestimmten Infektionsrate eingeführt wird. Damit müssen sich die Menschen in weiten Teilen Deutschlands auf Ausgangsbeschränkungen und geschlossene Läden nach verbindlichen Vorgaben einstellen.
Warnmeldungen
09.04.2021
BERLIN. Bund und Länder streben bundesweit einheitliche Regelungen zu Corona-Ausgangssperren und Schulschließungen an. Entsprechende Vorgaben sollen im neuen Infektionsschutzgesetz verankert werden, das kommende Woche auf den Weg gebracht wird. Die Bundesregierung will die Notbremse zur Senkung der Infektionszahlen gesetzlich verankern. Der HDE fordert zielgenaue und transparente Corona-Maßnahmen zur Eindämmung der dritten Welle.
Warnmeldungen
23.03.2021
BERLIN. Mit scharfer Kritik reagiert der Handelsverband Deutschland (HDE) auf den heute erneut verlängerten Lockdown für den Einzelhandel. Bund und Länder agieren nur noch im Tunnelmodus. Die alleinige Fixierung auf die Corona-Inzidenzwerte wird der komplexen Lage nicht gerecht.